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但是,进一步的问题是,具体在什么案件中重视社会效果、重回道德理由?当他们最后指出法官要尊重次优选择、用尽规则与法律以及社会效果的规则化时,[32]社会效果的客观性问题又成为一个避而不谈的问题。
{3}苏力:法条主义、民意与难办案件,《中外法学》2009年第1期。问题在于,演绎推理是一种分析性的活动,前提有什么,结论就必然有什么,结论必然为前提所包含。
民意的问题在于其来源问题。(二)审判案件必须以事实为根据,以法律为准绳,秉公办案,不得徇私枉法……但是,依法裁判显然并不能与依法律规范裁判画上等号。此外,笔者还要指出,舆论不止在揭示和反映民意上能够作为界分一般案件和疑难案件的抓手,而且在对疑难案件进行后果主义考量时,它也能发挥举足轻重的作用。由此可见,规范后果主义实际上不过是法教义学方式的变体,是一种从前提到结果、再从结果到前提的反复。[57] 由于法律不确定的原因无法客观确定,疑难案件的界定标准也就众说纷纭。
[78]关于田野调查和法律民族志的内涵和详细内容,参见尤陈俊:困境及其超越:当代中国法学研究中的法律人类学,《法哲学与法社会学论丛》第11期,北京大学出版社2007年版,第94-112页。[3]当然,此过程也并非一蹴而就,从尊重规则到重视后果的倾斜,经历了2008年的许霆案、2009年的邓玉娇案、2010年的南京副教授聚众淫乱案、2011年的药家鑫案、2015年的贾敬龙案、2016年的天津老太摆射击摊获刑案、2017年的于欢案等引发全国大讨论的案件。敬大力,《关于检察机关职责问题的再认识》,载于《人民检察》,2017年第11期。
除了立案监督、抗诉等个别事项有专门规定外,其他保障检察权行使的手段主要就是提出纠正违法意见和检察建议。内容摘要:正在推行的国家监察体制改革使检察机关的职务犯罪侦查权的内容发生了变化调整,原有的构架平衡需要再行调整和完善。(二)检察权的权威性来源发生变化 长期以来,学界和实务界都认为检察机关的现实权威很大程度源于职务犯罪侦查权,笔者也认为职务犯罪侦查权的内容调整后检察院将缺少落实法律监督职权的重要手段,权与能的匹配成为未来的关键问题[10]。政府或有关部门收到提请后,必须启动行政问责程序,经过调查,作出结论,并将最后结果函复检察机关。
对于补充调查的案件,应当在一个月内补充调查完毕。由于我国的权力构架和宪法赋予检察权的内涵与国外不同,检察机关的历史底蕴和历史传统与发达国家相比底子较薄,经历了特殊的起落波折,并且现行的法律对检察权的规定都比较笼统、不全面,导致我国检察权的周延边界较为模糊。
[23] 陈光中,《监察法是党规转向国法的重要变化》,载于《人民日报海外版海外网》,2018年3月22日。所以,根据我国权力构架和《宪法》第134条规定中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关,检察权的性质是法律监督权。二、国家监察体制改革对检察权影响之分析 国家监察体制改革将检察机关的反贪、反渎和预防职务犯罪部门转隶到国家监察委员会,由此引起检察权一系列的变化和问题。8.制定《人民检察院法律监督法》 黑格尔在《法哲学原理》中主张法律规定得愈明确,其条文就愈容易切实地施行。
[12]第二,检察机关对于监察委案件证据的审查。姚石京,谢如程:《司法拆分论与我国的检察权配置》,中国法学会检察学研究会检察基础理论专业委员会成立大会暨首届中国检察基础理论论坛,2011年1月15日。非法证据排除等是对侦查活动、证据合法性有效性的监督。[13]第三,监察委对犯罪嫌疑人采取留置措施的案件移送审查起诉后,检察机关采取刑事强制措施的衔接。
[11] 因此,在监察体制改革的背景下,在检察机关职务犯罪侦查权的内容发生变化的情况下,应通过增强检察建议、纠正违法行为等保障检察权运行手段的强制力,以保障检察权有效顺畅运行,确保检察权的现实权威性。为保障监察委查办职务犯罪案件工作顺利进行,应尽快建立和完善检察权与监察权的衔接机制。
但对于监察机关工作人员涉嫌职务犯罪由谁侦查并未明确,如果由监察委自行侦查则存在自体侦查的不足,因此将监察机关工作人员涉嫌职务犯罪的交由检察机关侦查,这样能够起到良好的制约作用。樊崇义,《全面建构刑诉法与监察法的衔接机制》,微信公众号中国法律职业观察网,2018年5月15日。
[1]进而对检察机关是否仍保留国家的法律监督机关宪法地位这一问题产生了质疑。[1] 微信公众号刑事正义:《保留检察机关对司法人员职务犯罪的侦查权|商榷——反贪转隶和司法改革背景下检察权重构及改革重点》,2017年5月10日。检察权从不同角度去看,的确具有不同的性质,即检察权的复合性。[16]对于检察权与监察权的衔接与监督,应在法律层面作出明确规定,使监察权的运作在法律规定之下,使检察权的监督于法有据。而推行国家监察体制改革后,根据新修改的《宪法》第3条第3款,我国一府一委两院体制正式形成,其中,政府是国家的行政机关,监察委员会是国家的监察机关,法院是国家的审判机关,检察机关是国家的法律监督机关。[26] 秦前红,《两种法律监督概念的分野与行政检察监督之归位》,载于《东方法学》,2018年第1期。
二是对《检察官法》《人民检察院组织法》以及散落于其他法律中的检察权能进行梳理,予以统一、明确和规范。王天鸿,广东省茂名市人民检察院党组书记、检察长。
3.检察机关履行的其他职责具有法律监督性质 除公诉权和职务犯罪侦查权外,我国法律还赋予了检察机关一些其他方面的权力。但大多数检察建议存在缺乏后续措施、监督刚性不足的问题。
2.中国特色社会主义检察制度下的公诉权具有法律监督的特质 有些学者以在刑事诉讼中,检察机关既承担控诉职能又承担法律监督职能,在中国刑事诉讼程序中失去了最低限度的程序公正的保障机制为由,主张废除检察机关的法律监督权。一直以来,检察机关反腐败工作的成绩是巨大的,办理很多大案要案,社会影响颇大。
[6] 朱孝清、张智辉,《检察学》,中国检察出版社,2010年第1版,第181页。课题组负责人为秦前红、王天鸿,课题组成员有江祖雄(广东省茂名市人民检察院法律政策研究室主任)、陈彩华(广东省茂名市人民检察院法律政策研究室科员)。虽然《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》规定了检察机关向行政机关以及其他组织、公民调查收集证据材料的权力,但没有明确抵制调查、不如实提供证据材料等行为的法律后果。另一方面,检察机关的批准和决定逮捕权、诉讼监督权等其他权力是由法律直接赋予的,而不是由职务犯罪侦查权所派生。
(一)检察权的定位 检察权定位是从国家权力序列中对检察权的位阶作出框定,如资本主义国家一般采取立法权、司法权、行政权三权分立模式,而检察权不是第一位阶的权力,是从属于其他权力之下的权力,或从属于行政权,或从属于司法权。敬大力,《制定检察监督法 完善法治监督体系》,载于《法制日报》,2015年3月14日第五版等。
如果因提起自诉,法院做出判决,需进行刑罚的,对已执行的那部分处罚措施应予以相应扣抵。由此可知,我国检察权的定位没有发生改变,仍是处于人民代表大会之下,与行政权、监察权、审判权平行平列的一项独立的国家权力。
本文载《理论视野》2018年第8期 作者:秦前红,武汉大学法学院教授、博士生导师,教育部长江学者特聘教授。[5] 微信公众号刑事正义:《保留检察机关对司法人员职务犯罪的侦查权|商榷——反贪转隶和司法改革背景下检察权重构及改革重点》,2017年5月10日。
各项权能通过行使审查权、侦查权、调查权后必然产生司法产品,主要包括批准逮捕或决定逮捕、公诉、提出检察建议、纠正违法行为。1.开展诉讼式审查逮捕工作 诉讼式审查逮捕工作是指改变以书面阅卷审查为主的传统办案模式,由检察机关召集侦查机关、犯罪嫌疑人及其辩护律师和其他诉讼参与人参与检察机关的审查逮捕程序,侦、辩双方就犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事实、证据以及社会危险性等进行举证、质证和辩论,最后由检察官当场或者事后将批准逮捕或者不批准逮捕的决定告知侦查机关、犯罪嫌疑人及其辩护律师和其他诉讼参与人。二是监察委内部发生的职务犯罪行为。行政检察监督权主要包括行政诉讼监督权、行政执法监督权、提起行政公益诉讼权。
7.调整检察机关职务犯罪侦查权 为加大对司法腐败的打击力度,更好地维护司法公正,应对检察机关原有的诉讼活动中司法工作人员职务犯罪的立案侦查权予以保留,对检察机关职务犯罪侦查权的范围和内容进行调整。对民事公益诉讼来说,应遵循民事诉讼原则,严格限制,避免过多干预。
(三)亟需构建检察权与监察权的衔接机制 根据《监察法》第11条规定对涉嫌职务犯罪的,将调查结果移送人民检察院依法审查、提起公诉。《刑事诉讼法(修正草案)》第19条第2款对检察机关侦查权的内容进行了调整,《人民检察院组织法(修改草案)》规定对依照法律规定由其办理的刑事案件行使侦查权,如这二法经人大审议后能通过则为调整检察机关职务犯罪侦查权提供了法律支撑。
[12] 《监察法》第47条第3款,对于监察委移送审查起诉的案件,人民检察院经审查,认为需要补充核实的,应当退回监察机关补充调查,必要时可以自行补充侦查。三、国家监察体制改革背景下检察权优化配置之构想 检察机关应当围绕调整后的职能,围绕法律监督这个关键点,按照坚持立足本国宪政体制以保证中国特色社会主义检察制度、坚持权力结构完整以充分发挥法律监督职能、坚持权力监督与制约以保障司法公正、坚持遵循司法规律以节约司法资源的原则,对检察权进行优化配置。
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